[“怎麼了？”藍沐問道。摘 要]以為一切表白犯法人人格立場的情節都是科罪依據的不雅點是一種誤判，犯法之外的科罪情節違背了犯法的基礎不雅念。現實上，不存在罪前的科罪情節，徐行犯成立犯法的依據在于它的社會迫害性而不是行動人的人身風險性。也不存在罪后的科罪情節，一切的這些曲解都經不起斟酌，它們要么原來不組成犯法，要么不影響犯法的成立。
[要害詞] 科罪情節；罪前情節；罪后情節
科罪情節指犯法行動實行經過歷程中除犯法組成配合要件之外的影響行動社會迫害性水平因此對科罪具有決議意義的現實情形。[①]犯法經過歷程中存在科罪情節，實際界對此沒有爭議。而罪前情節和罪后情節能否存在科罪情節依然是一個沒有深刻切磋的題目。跟著97年刑法的實行，這一題目日益凸顯起來。這一題目不處理，犯法的概念亦遭到要挾。
一、罪前情節能否存在包養網 科罪情節
陳榮飛同等志在《關于犯法人人格立場對科包養網 罪量刑的影響題目》（后面簡稱陳文）中以為，“包養網 凡與犯法行動相干并可闡明犯法人人格立場的情節，即使產生在罪前，都應予以斟酌，以其作為科罪量刑的根據。”[②]筆者對此有商議看法，詳細論陳說如下。
我國刑法第二百零一條規則因逃稅被稅務機關賜與二次以下行政處分再偷稅的應該科罪、我國刑法第三佰零一條關包養網 于聚眾***罪的規則“屢次餐與加入聚眾***”應該科罪，以及最高院《關于審理偷盜案件詳細利用法令若干題目的說明》第四條規則，對于一年內進戶偷盜或許在公共場合扒竊三次以上的以偷盜罪科罪處分。對此，陳文將包養網 其歸納綜合為“屢次犯”并以為前述屢次犯屬于影響科包養 罪的典包養網 範的罪前情節，屢次犯因其與律例范尖利的人格對峙立場而進罪，表白在某包養 些特定情況中刑法是以行動人之人格立場作為科罪依據的。”[③]
筆者對此的商議看法以為，起首，我國刑法實際曾經存在徐行犯的概念，徐行犯指行動人基于一個犯法居心，反復實行一個迫害舉措，這些舉措的總和被以為是一個犯法組成行動，且僅損害一個法益，冒犯一個包養 罪名的犯法形狀。前述陳文中的屢次偷盜成立偷盜罪等犯法均屬徐行犯。由於徐行犯這一稱號發生在先且已廣為接收，為了學術交通的便利，所以我們應沿用徐行犯的稱呼。行動成立犯法是由於行動的社會迫害性而不是行動人的人身風險性。
其次，徐行犯的成立也是由於它的社會迫害性而不是由於行動人的人身風險性，而以為徐行犯成立犯法的依據在于它的人身風險性是由於沒有對的熟悉屢次犯法舉措的社會迫害意義。以屢次偷盜為例，由于事物是廣泛聯絡接觸的，迫害行動對一個法益或客體的侵略，城市不成防止地侵略到相聯絡接觸的法益或客體，屢次實行迫害行動必定屢次侵略與損害對象相聯絡接觸的法益或客體，那么附帶的損害也就較一次迫害行動翻了數倍，所以，“一年內進戶偷盜或許在公共場合扒竊三次以上的”盡管偷盜財物的數額不年夜，可是其總的社會迫害不低于一次偷盜較年夜數額財物的社會迫害。是以，徐行犯成立犯法的依據在于它的社會迫害性而不是行動人的人身風險性。
二、罪后情節能否存在科罪情節
我國粹界也存在將罪后情節指以為科罪情節的情形，筆者以此中比擬明顯的九種為例賜與闡明，這些罪后情節都不克不及成為科罪情節，不存在組成犯法既遂還可以出罪的情形，一一剖析如下。
1.戰時緩刑
我國刑法第四百四十九條規則：“在戰時，對判處三年以下有期徒刑沒有實際風險宣佈緩刑的犯法甲士，答應其戴罪建功，確有建功表示時，可以撤銷原判科罰，不以犯法論處”。陳文以為，“此等經由過程罪后之戰時建功行動來否認前行成罪之現實，便凸顯出罪后情節在特例中對科罪的決議性感化。”[④]
筆者以為，戰時緩刑軌制是一種前科覆滅軌制或許赦宥軌制，也就是說，戰時緩刑是以組成犯法為條件的，不是由於建功表示而不成立犯法，只是由於建功而覆滅犯法記包養 載。是以，戰時緩刑不克不及表白存在罪后的科罪情節。
2.偷盜后情節
1998年3月17日，最高國民法院、最高國民查察院《關于審理偷盜案件詳細利用法令若干題目的說明》規則：“偷盜公私財物雖已到達‘數額較年夜’的出發點，但情節稍微，并具有下列情況之一的，可不作為犯法處置：所有的退贓、退賠的；自動投案的。”對此，也有學者以為這些情形屬于影響科罪的科罪情節。[⑤]
筆者以為，偷盜后由於沒有破費偷盜財物闡明偷盜目標還沒有完成，所以特殊留意這時還不克不及以為犯法既遂，[⑥]而這時自動投案、所有的退贓退賠，這種情形的偷盜（不是屢次偷盜等情形）是數額犯，由於偷盜的終極財物沒有到達犯法數額的前提，所以不成立犯法，而不是組成偷盜罪，又由於罪后情節而影響科罪。
3.納賄退贓
2007年7月8日最高國民法院、高國民查察院《關于打點納賄刑事案件實用法令若干題目的看法》第九條規則：“國度任務職員收受請托人財物后實時退還或許上交的，不是納賄。”對此，也有學者以為這些情形屬于影響科罪的科罪情節。[⑦]
筆者以為，納賄后由於沒有破費納賄財物闡明納賄目標還沒有完成，特殊留意這時還不克不及以為犯法既遂，而國度任務職員實時退還或許上交的，終極的行動成果是沒有到達納賄罪所請求的納賄數額前提，所以不成立納賄罪。是以，包養 納賄退贓不克不及表白存在罪后的科罪情節。
4.補繳稅款
刑法第201條第4款規則：“有第一款行動，經稅務機關依法下達追繳告訴后，補繳應徵稅款，交納滯納金，已受行政處分的，不予究查刑事義務包養 。”
對于該規則的懂得，筆者以為包養網，規則很明白，該遲延徵稅的行動并沒有組成逃稅罪，只是行政守法行動，所以“已受行政處分的，不予究查刑事義務。包養 ”其來由是由於逃稅罪是包養網 數額犯，這個時辰由於逃稅數額沒有到達科罰處分的前提而不克包養 不及實用刑法評價。
5.加入邪教
1999年10月30日，最高國民法院、最高“告訴我。”國民查察院《關于打點組織和應用邪教組織犯法案件詳細利用法令若干題目的說明》包養網 第九條第二款規則:“對于受蒙蔽、勒迫餐與加入邪教組織并已加入和不再餐與加入邪教組織的職員，不作為犯法處置。”對于這些情形，陳文以為這表白其對刑法所維護價值之對峙立場之消弭，故將此類聚眾犯中情節明顯稍微的通俗邪教信眾予以出罪。[⑧]
筆者以為，上述兩個司法說明明白規則“受蒙蔽、勒迫餐與加入邪教組織并已加入和不再包養 餐與加入邪教組織的職員，不作為犯法處置”，所以這兩個司法說明中不存在由於罪后情節而出罪的情況。至于受蒙蔽、勒迫餐與加入邪教組織并已加入和不再餐與加入邪教組織之所以不被認定為犯法是由於這種行動屬于準備行動且是中斷形狀，它的社會迫害性沒有到達犯法的水平。
6.拉攏被拐賣的藍媽媽還是覺得難以置信，小心翼翼的說道：“你不是一直很喜歡世勳的孩子，一直盼著嫁給他，娶他為妻嗎？”婦女、兒童而不限制其人身不受拘束的
刑法第四百四十九條規則對罪后情節的規則，第二百四十一條第六款規則“拉攏被拐賣的婦女、兒童，依照被買婦女的意愿，不障礙其前往原棲身地的，對被買兒童沒有凌虐行動，不障礙對其停止挽救的，可以不究查刑事義務”。
筆者對這個司法說明的懂得是，拉攏被拐賣的婦女、兒童罪是侵略人身不受拘束的犯法，而拉攏被拐賣的婦女、兒童而不限制其人身不受拘包養網 束的，這些行“等你死了，你表哥可以做我媽，我要表哥做我媽，我不要你做我媽。”動沒有侵略被拐賣婦女、兒童的人身不受拘束，沒有社會迫害性，所以不組成犯法，而不是組成犯法，由於罪后情節而赦罪。
7.路況闖禍逃逸
2000年11月10日最高國民法院公布的《關于審理路況闖包養網 禍刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第二條第二款規則，路況闖禍致一人以上輕傷，負變亂所有的或許重要義務，為迴避法令究查逃離變亂現場的，以路況闖禍罪科罪處分。此處的“逃逸”似乎就成為了科罪情節。
筆者以為，這種路況闖禍及其逃逸，是一種具有嚴重社會迫害性的行動，這種行動足以組成犯法，是名符實在的科罪情節，而不是罪后情節。
8.“強奸”后通奸的
1984年最高國民法院、最高國民查察院、公安部《關于以後打點強奸案件中詳細利用法令的若干題目的解答》的有關規則,第一次性行動違反婦女的包養 意志,但事后當事人并未密告,后來女方又屢次自愿與該男性產生性行動的,普通不宜以強奸罪論處。
筆者以為，“強奸”事后女方又屢次自愿與該男性產生性行動表白本來的違反婦女意志性行動的社會迫害性稍微，屬于刑法第十三條的規則，刑法曾經不克不及賜與評價，因此不是犯法。是以，強奸后又通奸的情形不克不及表白存在罪后的科罪情節。
9.交出槍械等風險物品的
２００１年５月１６日起實施的最高國民法院《關于審理不符合法令制造、生意、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》規則，行動人不符合法令攜帶本條爆炸物進進公共場合或許公共路況東西，固然攜帶的多少數字到達最低多少數字尺度，但可以或許自動、所有的交出的，可不以犯法論處。包養網 陳文以為這表白行動包養 人不具反社會之人格立場，故不為包養網 罪。[⑨]
對此熟悉，固然筆者也贊成這種行動不組成犯法，可是在不組成犯法的來由上，筆者也有商議看法，以為盡管犯法中行動人的人格立場可以成為科罪情節（需留意罪前罪后的人格立場不克不及成為科罪情節），可是行動人自動、所有包養 的交出風險物品的行動只是表白行動人沒有犯法的客觀要件，所以不組成犯法，而不是由於行動人不具有反社會的人格立場如許的科罪情節而不組成犯法。
注釋
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[①] 趙秉志等：《刑法學》，北京師范年夜學出書社2010年版，第292頁。
[②] 陳榮飛等：《關于犯法人人格立場對科罪量刑的影響題目》，載《實際摸索》2009年第3期，第131頁。
[③] 陳榮飛等：《關于犯法人人格立場對科罪量刑的影響題目》，載《實際摸索》2009年第3期，第131—132頁。
[④] 陳榮飛包養網 等：《關于犯法人人格立場對科罪量刑包養 的影響題目》，載《實際摸索》2009年第3期，第132頁。
[⑤] 蔡雅奇：《罪后情節的科罪效母親不同意他的想法，告訴他一切都是緣分，並說不管坐轎子嫁給他的人是否真的是藍爺的女兒，其實都還不錯對他們母子來能探討》，載《北京產業年夜學學報（社會迷信版）》2011年第1期，第68頁。
[⑥] 溫建輝：《論社會迫害性在犯法概念中的焦點位置》，載《2011年中國刑法學年會論文集》，中國國民公安年夜學出書社2010年版，第231頁。
[⑦] 蔡雅奇：《罪后情節的科罪效能探討》，載《北京產業年夜學學報（社會迷信版）》2011年第1期，第68頁。
[⑧] 陳榮飛等：《關于犯法人人格立場對科罪量刑的影響題目》，載《實際摸索》2009年第3期，包養 第133頁。
[⑨] 陳榮飛等：《關于犯法人人格立場對科罪量刑的影響題目》，載《實際摸索》2009年第3期，第133頁。
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